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  上诉人威海宏福置业有限公司以下简称宏福置业公司因与被上诉人威海市水务集团有限公司以下简称威海水务集团滥用市场支配地位纠纷一案不服山东省青岛市中级人民法院以下简称原审法院于2021年11月23日作出的2021鲁02民初19号民事判决向本院提起上诉。本院于2022年3月7日立案受理依法组成合议庭并于2022年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人宏福置业公司的委托诉讼代理人高**被上诉人威海水务集团的委托诉讼代理人苗**、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  宏福置业公司上诉请求1.撤销原审判决2.确认威海水务集团的行为构成限定交易等滥用市场支配地位的垄断行为3.判令威海水务集团承担因滥用市场支配地位的垄断行为给宏福置业公司造成的损失2305968.77元4.判令威海水务集团承担宏福置业公司因调查、制止垄断行为所支付的合理开支15万元5判令本案一、二审诉讼费由威海水务集团负担。事实和理由宏福置业公司与威海建丰建设集团有限公司以下简称威海建丰集团于2013年7月就山东省威海市昌鸿小区以下简称昌鸿小区旧村改造K区建设项目签订建设工程项目施工合同该合同项下工程包括给排水工程。该给排水工程图纸由通过招投标方式中标的威海时代绿建设计院有限公司设计经威海市建设工程勘察设计审查中心审查合格并备案。2011年昌鸿小区并不存在三个分区的管网设计两个分区合格低区接在市政管网的低区高区接市政管网的高区17层楼高度可完全正常使用不存在任何风险。在施工完毕后威海水务集团利用其市场支配地位以分区不合理要求宏福置业公司拆除相关工程并限定由威海水务集团的子公司威海市水务集团设计院有限公司和威海市水务集团给排水工程有限公司作为工程的设计、实施工程单位同时搭售水管、设备箱及供水设施等商品不允许宏福置业公司自己购买供水材料及设施剥夺了宏福置业公司的自主选择权构成了《中华人民共和国反垄断法》以下简称反垄断法第十七条第一款第四项、第五项规定的限定交易、搭售商品和附加不合理交易条件的垄断行为。原审法院认可《关于昌鸿小区给水设施整改的承诺函》的效力与事实不符。根据反垄断法第五十条的规定应认定威海水务集团实施了垄断行为判令威海水务集团对宏福置业公司承担赔偿责任。

  威海水务集团辩称一昌鸿小区供排水设计施工合同为威海市昌鸿房地产开发有限责任公司以下简称昌鸿房地产公司与威海水务集团签订宏福置业公司不具有本案的诉讼主体资格。二昌鸿小区K区10-16号住宅楼供水设施与周边供水配套管网不匹配不能有效利用市政管网压力存在供水安全风险隐患应当重新设计。宏福置业公司委托设计的给水管道为高压管道和低压管道而昌鸿小区K区10-16号住宅楼周边共有三条给水管道供水管网低压给水管道、水池中压给水管道、水池高压给水管道上述住宅楼改为“三区”供水不仅契合设计规范而且与周围市政管线c;不需要在管道井内设置减压阀等设施“三区”供水更环保更有助于居民的用水安全。三根据《城市供水条例》《建筑给水排水设计规范》的相关规定建筑设计企业和设计单位在设计、施工前应当主动和威海水务集团沟通联系了解周边配套管网情况。在涉案昌鸿小区给排水项目施工之初和施工全套工艺流程中威海水务集团的设计人员在与宏福置业公司沟通时发现供水设计分区与周边市政管线c;曾多次告知宏福置业公司该供水设计分区需要调整但宏福置业公司对此未予理睬仍继续按原设计图纸施工导致施工后供水管道和管网无法匹配连接。四威海水务集团不存在限定交易行为更不存在搭售行为。综上所述原审判决认定事实清楚适用法律正确请求驳回上诉维持原判。

  宏福置业公司向原审法院提起诉讼原审法院于2021年1月6日受理。宏福置业公司起诉请求1.确认威海水务集团的行为构成限定交易的滥用市场支配地位行为2.判令威海水务集团赔偿因其滥用市场支配地位给宏福置业公司造成的直接损失2064749.22元包括拆除旧给排水设施损失30万元和给排水设施重新设计施工损失1764749.22元和间接损失241219.55元包括实际损失发生之日起至宏福置业公司起诉之日的利息3.判令威海水务集团支付宏福置业公司律师费15万元4.判令威海水务集团负担本案诉讼费。

  威海水务集团成立于2003年12月12日注册资本3亿元营业范围为“对建筑物做供热负责管理污水处理、中水回用等领域的国有资产和经营业务负责管理市区输水、制水、配水等供水体系中的国有资产和经营业务参与城市供排水设施工程设计和建设依控股、参股等方式参与本市及其他领域的供排水资本运作和集约化经营负责饮水深度的开发与应用负责污水源热泵技术的研究、开发、咨询并对建筑物做制冷供生活热水”。威海市人民政府专题会议纪要[〔2007〕第114号]记载由威海水务集团作为威海市市区供水、污水设施建设和管理的实施主体根据城市的总体设计进行统一规划、统一建设、统一管理。威海水务集团为威海市水务集团设计院有限公司、威海市水务集团给排水工程有限公司的唯一股东。

  2010年9月13日宏福置业公司乙方与昌鸿房地产公司甲方签订《楼盘转让开发协议》约定转让的楼盘为昌鸿小区K区的7栋住宅楼建筑面积约35117.41平方米每平方米转让价2000元合计70234820元宏福置业公司以货币资金出资受让昌鸿房地产公司的楼盘宏福置业公司负担该协议第一条第四款约定的内容及范围的组织施工该楼盘的出售的收益归宏福置业公司税金及销售过程中应交纳的相关联的费用由宏福置业公司负担。2021年8月10日昌鸿房地产公司出具书面说明确认昌鸿小区旧村改造K区13、14、15、20、21、26、27号楼是由宏福置业公司投资建设的楼盘。

  2012年1月4日审批的《威海市建设工程施工图审核检查备案意见书》编号为2011-03-市审22显示工程名称为“昌鸿小区K13-15、K20、K21、K26、K27及2#人防地下车库”建筑设计企业为昌鸿房地产公司审查项目包括给排水设计备注为“该工程经审查符合建设工程项目施工图设计规范标准相关规划技术问题按规划主管部门意见处理”。

  2013年7月29日宏福置业公司与威海建丰集团签订《建设工程项目施工合同》约定由威海建丰集团承包昌鸿小区旧村改造K区的土建、安装及装饰装修等工程。2013年8月22日威海建丰集团与董某等签订《安装工程施工劳务合同》约定工程名称为昌鸿小区旧村改造K区13#、14#、15#、20#、21#、26#、27#楼工程内容为给排水、强弱电气、消防预埋管、雨水管、空调冷凝管、采暖立管、地下室的给排水等金额暂定680万元。

  威海供水新装业务信息管理系统显示昌鸿房地产公司曾提交《建筑物内部申请书》供水地址为“昌鸿小区K10-16高区”用水性质为“生活用水”联系人为“谭某”受理编号为“2015-014N”。2018年2月28日昌鸿房地产公司向威海水务集团出具《关于昌鸿小区给水设施整改的承诺函》表示“由我公司开发的昌鸿K区10至16号等共计7栋住宅楼于2015年8月到水务集团政务服务中心窗口申请了给水工程设计和施工。事后我公司自行对该7栋住宅楼的给水管道进行了安装施工未按《威海市城市供水管理规定》及之前与市水务集团签订的给水工程设计施工合同等内容向水务集团申请实施造成管道设计安装不规范、业主供水得不到保障等问题。为完全解决以上问题我公司郑重承诺对自行安装的管道及管道井内影响后续管道施工的其他设施进行无条件的拆除若因拆除不及时或不到位等情况影响水务集团后续施工由此产生的经济损失或业主投诉等问题均由我公司承担并自行解决。相关设施整改达标后我公司将按规定对该7栋住宅楼重新进行申请报装恳请水务集团予以受理。”

  威海市水务集团设计院有限公司出具的编号为2015-014N的《施工图预算书》显示工程名称为昌鸿小区K10-16建筑物内部管道工程建筑设计企业为昌鸿房地产公司工程建设价格为1349834.29元。编制日期为2018年2月9日的《威海市水务集团有限公司供水增压设施费》显示工程编号为2017-377G建筑设计企业为昌鸿房地产公司工程名称为昌鸿小区K区10-16号楼给水工程工程建设价格为407588.16元编制单位为威海水务集团盖章单位为威海市水务集团设计院有限公司。编制日期为2018年2月9日的《威海市水务集团有限公司给水工程材料一览表》显示工程编号为2015-014N建筑设计企业为昌鸿房地产公司工程名称为昌鸿小区K10-16建筑物的内部管道工程工程建设价格7326.77元编制单位为威海水务集团。威海水务集团于2018年4月11日、4月20日分三次向昌鸿房地产公司出具了金额为100万元、281893.91元、7326.77元的收据并于2018年4月23日向昌鸿房地产公司开具了金额为475528.54的发票上述票据均标有“2015-014N”。

  2018年8月18日宏福置业公司与董某签订《昌鸿K区自来水改造安装劳务合同》约定工程地点为昌鸿小区K区住宅楼10、11、12、13、14、15、16号楼工程内容为“拆除原来已安装好的自来水管道下水管道及已连接好了的入户管道然后重新安装新的自来水管道下水管道及入户管道的连接”合同款共计30万元。

  威海市水务集团设计院有限公司向原审法院提交的《关于昌鸿小区原设计修改的必要性论证》载明宏福置业公司原设计图纸两区设计没有充分的利用市政管网供水压力用高压再减压增加隐患不匹配当时既有的市政管网铺设也不符合区域的总体规划。

  宏福置业公司工作人员谭某出庭作证称宏福置业公司与昌鸿房地产公司于2010年9月13日签订了涉案楼盘转让协议威海市建设工程勘察设计审查中心高区于2012年1月4日出具威海市建设工程施工图审核检查备案意见书在图纸中自来水供水设计已经全部体现宏福置业公司与威海建丰集团于2013年7月29日签订该项目的施工合同将该项目以“大包”的形式发包给威海建丰集团施工在施工期间威海水务集团没有工作人员通知自来水供水部分由威海水务集团统一施工实施工程单位按照图纸全部施工完成后威海水务集团来人告知谭某等宏福置业公司工作人员威海水务集团不认可自来水部分的施工不能给业主供水该供水工程需要由威海水务集团重新施工。谭某还作证称威海水务集团让宏福置业公司出具了承诺书如果宏福置业公司不出具承诺书威海水务集团将不供水宏福置业公司只能把原来已经建好的自来水部分全部拆除威海水务集团在重新施工后就确认供水工程验收合格。

  宏福置业公司工作人员陈某出庭作证称昌鸿小区K区7栋楼是由宏福置业公司开发建设完成之所以开发公司为昌鸿房地产公司只因为当时村书记毕礼春说土地使用权不可能变更过户只能以昌鸿房地产公司名义开发2017年底该7栋楼建设基本完成楼内自来水达到供水要求宏福置业公司向威海水务集团申请配套外网威海水务集团设计人员来工地查验称楼内管道井给水立管必须由其施工宏福置业公司已委托完成的施工不合格宏福置业公司严格按照供水设计图纸施工完成图纸是经过审核中心审核的核发图纸之前从未收到任何有关楼内管井给水立管必须由威海水务集团自行安装施工的通知2018年1月份由威海市建设局苗总工程师出面召集威海水务集团的下属设计院到工地协商四次之多威海水务集团以很多理由让宏福置业公司一定要将施工完毕的给水立管拆除由威海水务集团施工安装由于宏福置业公司向业主交楼日期将至宏福置业公司只能同意拆除威海水务集团为不承担给宏福置业公司造成的损失让宏福置业公司谭某出具了保证书表示宏福置业公司自愿拆除由于威海水务集团的垄断行为给宏福置业公司造成200万元的损失。

  威海建丰集团水电安装负责人董某出庭作证称2017年3、4月份宏福置业公司的给水工程开始施工是完全按照设计图纸施工共分为两个区2017年底施工结束在施工全套工艺流程中威海水务集团并没有表示施工不合格或要求整改董某本人接到宏福置业公司工作人员陈某关于安装的自来水设施要拆除的通知后询问原因陈某称施工不符合威海水务集团的要求施工需要分三个区域即低压、中压、高压威海建丰集团是按低压和中压的设计进行实施工程威海市建设局总工程师苗某携带威海水务集团的设计的具体方案到现场确定施工需要改造由威海建丰集团负责拆除拆除费用30万元威海建丰集团的安装没有一点问题符合国家标准但所安装设施最终按照威海水务集团的要求拆除了。

  威海市水务集团设计院有限公司给水设计员张某出庭作证称张某于2015年8月前往昌鸿小区K区10-16号楼区域进行给排水设施的勘察由开发项目供水申请人谭某予以对接在勘察过程中张某发现该供水设施分区不合理与当时既有的管网铺设不匹配于是通知谭某并要求其转告该项目负责人立马停止施工并进行整改张某于2016年下半年再次电话联系昌鸿小区工程的工作人员有关工作人员电线栋楼的立管已按两个分区施工完毕张某在电话中回复他们应立马停止施工重新修改设计的具体方案避免造成更大的损失2017年张某因休产假不再参与该项目工程。

  威海市水务集团设计院有限公司副院长于某出庭作证称于某于2017年与同事柳某前往昌鸿小区K区10-16号楼区域进行给排水设施的勘察由该工程的工作人员谭某予以对接于某在勘察过程中发现立管已经按两个分区施工完成不进行整改。

  原审法院认为根据反垄断法第十七条第二款以及《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第九条关于市场支配地位的规定结合威海市人民政府专题会议纪要〔2007〕第114号关于由威海水务集团“统一规划、统一建设、统一管理”威海市市区供水、污水设施建设的内容可以认定威海水务集团在威海市市区供水、污水设施建设和管理中处于市场支配地位。

  本案中宏福置业企业来提供的证据尚不能证明威海水务集团在相关市场中存在反垄断法第十七条第一款第四项规定的限定交易行为理由如下首先是根据威海供水新装业务信息管理系统显示的内容结合威海水务集团的证人证言可以认定宏福置业公司在2015年即提出了用水申请且威海水务集团及威海市水务集团设计院有限公司与宏福置业公司做了一定的沟通。其次昌鸿房地产公司于2018年2月28日向威海水务集团出具《关于昌鸿小区给水设施整改的承诺函》认可其于2015年8月到威海水务集团政务服务中心窗口申请了给水工程设计和施工且事后自行对给水管道进行了安装施工未按《威海市城市供水管理规定》及之前与威海水务集团签订的给水工程设计施工合同等内容向威海水务集团申请实施并承诺无条件拆除。虽然宏福置业公司证人称如果宏福置业公司不出具承诺函威海水务集团将不供水但宏福置业公司并未提供证据证明在昌鸿房地产公司出具上述承诺函的过程中威海水务集团存在胁迫行为。再次双方当事人均认可涉案给水工程的争议在于二分区还是三分区的问题威海市水务集团设计院有限公司提供的《关于昌鸿小区原设计修改的必要性论证》中对三分区的必要性进行了一定的说明结合上述威海市人民政府专题会议纪要关于威海水务集团具有“统一规划、统一建设、统一管理”职能的记载和涉案《威海市建设工程施工图审核检查备案意见书》关于相关规划技术问题按规划主管部门意见处理的备注威海水务集团要求宏福置业公司拆除原供水设施具有一定的依据。最后宏福置业公司仅提供了相关合同资料并没有证据证明威海水务集团要求宏福置业公司只能与威海市水务集团设计院有限公司进行交易。

  综上所述原审法院依照反垄断法第十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第九条的规定判决驳回威海宏福置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费26448元由威海宏福置业有限公司负担。

  本院二审期间宏福置业公司和威海水务集团均补充提供了证据本院组织双方当事人进行了质证。

  宏福置业公司补充提供了以下证据1.威海时代绿建设计院有限公司的资质证明拟证明设计标准符合供水设计规范2.由威海建丰集团施工的宏福置业公司及其关联公司项目的《建筑工程项目施工合同》《给水图纸》《竣工质量验收报告》《质量监督验收报告》等拟证明2017年之前由威海建丰集团施工建设的楼房给排水设施经威海水务集团验收合格3.《山东省物业管理条例》《威海市城市供水管理规定》《山东省城市房地产开发经营管理条例》拟证明用水单位能自行建设供水管道及设施4.威海市住房和城乡建设局威海水务集团的主管单位网站上公布的《市水务集团供排水业务办理服务指南》拟证明威海水务集团指定其下属单位设计、施工。经质证威海水务集团认可上述四组证据的真实性与合法性但不认可其关联性与证明目的。本院经审核认可上述证据一和证据三、证据四的真实性与合法性且该三组证据均与待证事实有一定关联可当作认定本案事实的依据本院确认该三组证据的证明力第二组证据即使可以证明2017年之前威海建丰集团施工建设的给排水设施经威海水务集团验收合格也不能由此证明涉案给水设施符合供水要求故该组证据不能够达到宏福置业公司所称证明目的本院不予采纳。

  威海水务集团补充提供了以下证据1.昌鸿房地产公司出具的2份书面情况说明和宏福置业公司盖章的《关于昌鸿小区给水设施整改的承诺函》拟证明《关于昌鸿小区给水设施整改的承诺函》系宏福置业公司的线个房地产项目的给排水情况说明、建筑施工合同及客户用水抄表明细记录等拟证明2018年之后威海市存在多个非由威海水务集团下属设计院和实施工程单位建设的给排水项目3.昌鸿房地产公司2011-657G项目的给水工程完工图拟证明在2011年已存在“三区”供水设计的建设项目4.《建设工程项目施工合同示范文本》GF-1999-0201版、GF-2013-0201版、GF-2017-0201版拟证明按着建筑施工合同约定宏福置业公司作为发包方在施工之前应向威海水务集团了解周边供水情况并将准确信息提供给承包方。经质证宏福置业公司认可第一组证据中昌鸿房地产公司出具的2份书面情况说明的线c;但不认可其合法性与关联性宏福置业公司对第一组证据中宏福置业公司盖章的《关于昌鸿小区给水设施整改的承诺函》及其余三组证据的真实性、合法性与关联性均不认可。本院经审核第一组证据说明昌鸿房地产公司作为相关方出具书面说明《关于昌鸿小区给水设施整改的承诺函》系宏福置业公司的线c;鉴于宏福置业公司在该承诺函上加盖公章且宏福置业公司并未举证证明其出具该承诺函时具有受胁迫、欺诈等意思表示不自由的情形本院对该组证据可予采信第二组证据的内容与本案争议有一定的关联该组证据均为书证原件可以单独作为认定案件事实的依据宏福置业公司提出异议但未提供足以反驳的相反证据本院对该组证据予以采信第三组证据是2013年竣工的其他楼房6至7层建设项目给水工程完工图该竣工图中的建设项目与涉案昌鸿小区K区住宅楼17层楼房在本案争议中不具有可比性该组证据与本案争议没有关联本院不予采纳第四组证据系三个版本的《建设工程项目施工合同示范文本》不能有明确的目的性地反映本案争议事实与本案争议无直接关联本院不予采纳。

  本院经审理原审法院查明的以上基本事实有证据佐证双方当事人均无异议本院予以确认。

  涉案《市水务集团供排水业务办理服务指南》于2018年1月17日在威海市住房和城乡建设局网站发布。该服务指南载明新建项目业务办理流程包括受理、设计、交款、施工、通水、验收并在每一步骤项下述明用户需提交的材料、费用、具体办理事项、联系方式等信息其中设计、收款账户、施工咨询、验收等全流程信息均系威海水务集团和他的下属设计院的账户、电线c;而无另外的给排水设计施工公司的信息也并未说明可以由别的企业设计或者施工。

  《城市供水条例》2018年3月19日、2020年3月27日两次修订第十六条规定城市供水工程的设计、施工应当委托持有相关资质证书的设计、实施工程单位承担并遵守国家相关技术标准和规范禁止无证或者超越资质证书规定的营业范围承担城市供水工程的设计、施工任务。该条例第三十一条规定涉及城市公共供水设施的建设工程开工前建筑设计企业或者实施工程单位应当向城市自来水供水企业查明地下供水管网情况。该条例两次修订均未修改第十六条、第三十一条。《建筑给排水设计规范》GB50015-20032009年版自2010年4月1日起实施第3.3.1条规定小区的室外给水系统应尽量利用城镇给水管网的水压直接供水。该规范第3.3.3条规定建筑物内的给水系统宜按照下列要求确定应利用室外给水管网的水压直接供水当室外给水管网的水压和或水量不足时应根据卫生安全、经济节能的原则选用贮水调节和加压供水方案给水系统的竖向分区应根据建筑物用途、层数、使用上的要求、材料设备性能、维护管理、节水供水、能耗等因素综合确定。

  从2018年至2022年4月期间在威海市至少存在由威海水务集团下属设计和实施工程单位以外别的企业施工的7个给排水项目其中3个项目已经实际供水。

  威海时代绿建设计院有限公司成立于2008年6月18日具有建筑行业建筑工程乙级资质。宏福置业公司与威海建丰集团签订的《建设工程项目施工合同》第三部分“专用条款”第5条“发包人工作”中约定开工前宏福置业公司以书面形式将工程地质和地下管线资料提供给威海建丰集团并对其准确性、线c;威海水务集团乙方与昌鸿房地产公司甲方签订《建筑物内部给水工程设计施工合同》约定昌鸿房地产公司委托威海水务集团进行昌鸿小区K区10-16号建筑物内部给水工程设计施工。威海市水务集团设计院有限公司就昌鸿小区K10-16建筑物内部管道工程出具《工程预决算表》载明该工程各项目的工程量、人工费、材料价格、机械费等。《威海市水务集团有限公司给水工程材料一览表》记载昌鸿小区K10-16建筑物的内部管道工程的给水工程材料为规格型号“DN15”的止回阀497个单价为每个14.74元总价为7326.77元。

  宏福置业公司分别于2018年4月10日、2018年4月20日向账户“威海水务集团有限公司结算中心”转账100万元、764749.22元“用途及附言”分别注明“垫付宏福置业昌鸿内部管道施工加压费”“垫付宏福置业水务工程款”。

  宏福置业公司与北京市盈科律师事务所于2020年11月17日签订《民事委托代理合同》约定北京市盈科律师事务所接受宏福置业公司委托代理宏福置业公司与威海水务集团限定交易纠纷案的一审诉讼律师费15万元律师费在合同签订时支付如该案有二审不另收费。2020年12月7日北京市盈科律师事务所向宏福置业公司出具载明金额为15万元的律师费发票。

  本案系滥用市场支配地位纠纷。宏福置业公司经转让从昌鸿房地产公司处取得昌鸿小区涉案楼盘的相关权利且涉案《建筑物内部给水工程设计施工合同》的相关联的费用均由宏福置业公司支付故宏福置业公司有权就侵害其权利的行为提起诉讼。根据反垄断法第十二条第二款的规定相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。根据被诉垄断行为所涉服务范围本案相关服务市场应当界定为城市公共供水服务市场和供水设施建设市场相关地域市场均界定为山东省威海市市区。关于威海水务集团在上述两个相关市场有没有市场支配地位。首先是根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第九条的规定被诉垄断行为属于公用企业滥用市场支配地位的人民法院能够准确的通过市场结构和竞争状况的详细情况认定被告在相关市场内具有支配地位但有相反证据足以推翻的除外。本案中威海水务集团系威海市市区唯一的城市公共供水企业威海水务集团亦未提供其他相反证据本院据此认定其在山东省威海市市区的城市公共供水服务市场具有市场支配地位。其次原审法院认定威海水务集团在威海市市区供水、污水设施建设和管理中处于市场支配地位双方对此均无异议本院在此基础上认定威海水务集团在山东省威海市市区的供水设施建设市场具有市场支配地位。根据本案双方当事人的诉辩主张本案二审中的争议焦点为威海水务集团是否实施了反垄断法第十七条第一款第四项和第五项所禁止的滥用市场支配地位的行为如果威海水务集团实施了滥用市场支配地位的行为怎么样确定其损害赔偿责任。

  反垄断法第六条规定“具有市场支配地位的经营者不得滥用市场支配地位排除、限制竞争”。依据反垄断法第十七条第一款第四项、第五项的规定禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件。宏福置业公司主张威海水务集团实施了上述两项垄断行为本院根据在案证据依法逐一分析认定。

  反垄断法第十七条第一款第四项所禁止的限定交易行为是指具有市场支配地位的经营者直接限定或者以设定交易条件等方式变相限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。限定交易行为损害了交易相对人的合法权益破坏了正常的市场秩序和竞争机制。

  本案中宏福置业公司主张威海水务集团实施限定交易的垄断行为具体表现为威海水务集团要求宏福置业公司拆除原有“二区”供水设施后限定由威海水务集团的子公司威海市水务集团设计院有限公司和威海市水务集团给排水工程有限公司作为工程的设计、实施工程单位。对此宏福置业企业来提供威海市住房和城乡建设局网站所公开的《市水务集团供排水业务办理服务指南》证明威海水务集团在该服务指南中只提供了单一的办事通道实际上已经限定了由其指定的经营者进行新建项目的设计和施工。威海水务集团辩称该服务指南是威海市政府为开展便民服务所制定其目的是方便群众而非限定交易对象。对此威海水务集团提供了2018年之后的当地7个房地产开发项目的给排水情况说明和建筑工程项目施工合同等材料拟证明在上述服务指南公布之后威海市仍存在别的非由威海水务集团和他的下属设计、实施工程单位承建给排水工程的房地产项目。针对双方当事人诉辩主张的分歧能否认定威海水务集团实施了限定交易的垄断行为重点是其提供上述服务指南有没有限定交易的意图、内容和效果还有是不是具有正当理由。本院经审理认定威海水务集团实施了限定交易的垄断行为具体分析如下

  首先威海水务集团提供《市水务集团供排水业务办理服务指南》具有限定交易的意图与内容。在判断经营者是否限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易时重点在于考察经营者是否实质上限制了交易相对人的自由选择权。限定交易行为能是明示的、直接的也可以是隐含的、间接的。如果具有市场支配地位的经营者为公用事业经营者如供水、供电、供气等公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者其兼具市场经营和行业管理的双重特点对于市场之间的竞争可以施加的影响更大其在相关交易中只推荐特定交易对象或者只公开特定交易对象的信息交易相对人基于上述情势难以自由选择其他经营者进行交易的则通常可以初步认定该经营者实施了限定交易行为。本案中威海水务集团在山东省威海市市区的供水设施建设市场具有市场支配地位同时其在威海市市区不仅独家提供城市公共供水服务而且承担着供水设施审核、验收等公用事业管理职责其在受理供排水业务时在业务办理服务流程清单中仅注明其公司和他的下属企业的联系方式等信息而没有告知、提示交易相对人可以选择其他具有相关资质的给排水施工企业属于隐性限定了只能由其指定的设计、施工单位办理新建项目的供排水设计和施工或者说由此给交易相对人带来如果不选择其指定的设计、施工单位则在办理供水设施审核、验收等管理手续时可能出现种种不便的隐忧。因此可以认定威海水务集团具有限定交易的主观意图与客观内容。威海水务集团主张上述服务指南指向的是申请人将全流程委托给威海水务集团的情形不包括申请人自行设计、施工完成后直接申请供水的情形。但是根据上述服务指南的规定新建项目的供排水业务受理后即进入委托设计、交款等流程并未如其所主张的那样告知了申请人可以自行设计、施工。威海水务集团的该项主张缺乏依据本院不予支持。

  其次威海水务集团的被诉垄断行为实际上具有相应的排除、限制竞争的效果。根据威海水务集团提交的证据威海市市区在2018年之后有7个房地产项目非由威海水务集团下属设计和施工单位建设供排水设施根据上述项目的客户用水抄表明细其中仅有3个项目存在实际用水记录。本院在二审中释明威海水务集团应对为何仅有如此之少的房地产项目非由威海水务集团及其下属单位设计和施工以及为何仅有如此之少的项目已实际供水进行充分解释说明或者提供补充证据但威海水务集团并未提供充分证据证明威海市市区还存在其他非由其及其下属单位承建供排水设施的项目。据此可以认定从2018年至2022年4月的4年多期间在威海市市区建设的房地产项目中由威海水务集团下属单位之外的企业承担相关供排水设施的设计和施工的项目数量极少。威海水务集团不仅在威海市市区的供水设施建设市场具有市场支配地位也是威海市市区城市公共供水服务市场的独家经营者其在城市公共供水服务市场的市场支配力不可避免地影响到供水设施建设市场其在受理供排水市政业务时仅公开其公司及其下属公司信息的行为不仅排除、限制了其他具有相关资质的设计、施工公司同等参与威海市市区供水设施建设市场竞争的机会也剥夺了对新建项目存在供排水业务需求的房地产开发企业的自主选择权造成了其在威海市市区的供水设施建设市场内集中、大量承揽供排水设计和施工的后果产生了更加明显的反竞争效果。

  再次威海水务集团缺乏正当理据。城市公共供水服务具有公用事业属性一方面对质量、安全存在更高的要求另一方面因其通常由政府指定的独家企业经营而具有自然垄断属性。但是与供水服务密切相关的供水设施建设市场是开放竞争的满足相关资质要求、遵守国家有关技术标准和规范的企业原则上均应能够进入市场公平竞争。威海水务集团不仅在威海市市区的供水设施建设市场具有市场支配地位同时作为公用企业威海水务集团是威海市市区城市公共供水服务市场的独家经营者其还承担着威海市市区供水设施审核、验收等供排水市政业务管理职责在其自身及下属企业参与威海市市区供水设施建设市场竞争时其负有更高的不得排除、限制竞争的特别注意义务。威海水务集团在其服务指南中列明其公司及其下属企业信息的同时应当一并以同等方式列明其他具有相应资质的企业信息或者以其他明确、合理的方式表明办理供排水业务的用户可以充分自由地选择其他经营者。威海水务集团主张其在服务指南中提供其公司及其下属企业的信息是提供便民服务并非限定交易但如上分析其有关行为已实质上排除、限制了其他经营者参与威海市市区供水设施建设市场的竞争威海水务集团的该项主张难以成立本院不予支持。此外威海水务集团还主张在《关于昌鸿小区给水设施整改的承诺函》中昌鸿房地产公司代表宏福置业公司主动表示在涉案住宅楼供水设施整改后向威海水务集团申请报装并非威海水务集团限制宏福置业公司不能选择其他设计实施工程单位。前文已分析威海水务集团通过《市水务集团供排水业务办理服务指南》隐性限定了申请办理供排水业务的用户只能与其指定的设计、实施工程单位进行交易宏福置业公司基于情势并无选择其他设计实施工程单位的充分自由上述其向水务集团申请报装的承诺恰恰是威海水务集团从事限定交易行为所产生的后果并不能作为威海水务集团否定存在限定交易行为的理由故威海水务集团的该项主张亦缺乏理据本院不予支持。

  反垄断法第十七条第一款第五项所禁止的搭售和附加不合理交易条件的行为是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由违背交易相对人的意愿在提供产品或服务时强迫交易相对人购买其不需要、不愿意购买的商品或服务或者接受其他不合理的交易条件。具有市场支配地位的经营者实施搭售商品或附加不合理交易条件的行为其目的通常是为了将其拥有的市场支配地位的优势传导到被搭售产品或者服务的市场上或者阻碍潜在竞争者进入该市场。

  宏福置业公司主张在涉案昌鸿小区K区给排水设施拆除后的重新建设过程中威海水务集团子公司搭售供水设施部件。为此宏福置业公司提供“昌鸿小区K10-16建筑物内部管道工程”的《工程预决算表》《威海市水务集团有限公司给水工程材料一览表》予以证明。该证据显示在涉案昌鸿小区建筑物内部给水工程建设中宏福置业公司从威海水务集团处购买了止回阀、钢塑箍、室内给排水镀锌钢管、设备箱等工程材料和设备。威海水务集团辩称宏福置业公司在施工过程中没有向威海水务集团提出过自行购买相关材料的要求。本院经审查上述材料和设备系用于供水设施建设中其与供水设施设计、施工服务均是各自独立的产品和服务根据行业惯例给排水设计、实施工程单位通常采用“包工包料”、委托代购或由客户自行购买等多种方式采购有关材料和设备本案现有证据所反映的事实基本上是交易结果没有证据表明威海水务集团存在强制宏福置业公司采购其所指定材料和设备的行为。故本案证据不足以证明威海水务集团存在商品搭售行为。

  宏福置业公司主张威海水务集团以分区不合理要求宏福置业公司拆除已经建设好的“二区”供水设施改建为“三区”供水设施系对其提供城市公共供水服务附加不合理的交易条件。在判断经营者附加的交易条件是否合理时应主要考虑交易条件的必要性与合理性并结合交易所涉商品或服务的特性、行业特点、交易习惯、商业惯例等因素综合判断。首先从技术可行性和小区住户安全用水层面分析。昌鸿小区K区所在地势较高水压要求比平地的高层建筑要求更高“二区”供水难以达到供水水压要求。宏福置业公司主张可以通过改造对“二区”管网增压后再减压。但是此种加压后再减压的改造方案存在一定的安全隐患例如减压阀失效或损坏高压水将直接入户导致住户室内用水设施如卫生洁具、热水器的损坏减压阀损坏还将导致部分楼层或整楼停水增加用水风险。其次从行业规范和节能环保层面分析。根据《建筑给排水设计规范》生活小区供水应充分利用城市给水管网的水压直接供水涉案给水工程的“二区”设计没有充分利用市政管网供水压力“三区”设计充分利用市政供水压力无须在楼内加压后再减压住户用水更加安全也可降低水管检修隐患同时利用市政供水压力也更加节能符合绿色、节能的环保理念。再次从开发商质量保证义务层面分析。根据《城市供水条例》建设单位或实施工程单位在设计、施工前应当主动与供水单位沟通联系了解周边配套管网情况。对于在威海建丰集团承建涉案昌鸿小区给排水项目施工前及施工过程中威海水务集团是否与宏福置业公司进行沟通双方各执一词但是就开发商的质量保证义务而言为了确保所建设小区的供水安全降低住户用水隐患宏福置业公司理应在给排水项目设计和施工之前主动联系威海水务集团了解周边市政供水水压和管线布局。宏福置业公司主张威海建丰集团建设完毕的给排水工程图纸已经威海市建设工程勘察设计审查中心审查合格。但是该审查中心并无义务审查图纸中配套设施的具体情况如对分区供水设计合理与否进行审查而且其在审查备案意见书上写明“相关规划技术问题按规划主管部门意见处理”本案所涉的“相关规划技术问题”即应由威海水务集团负责审查。需要指出的是对分区供水合理与否进行审查系威海水务集团履行其所承担的市政管理职责的行为并非本案所诉的滥用市场支配地位的垄断行为。此外根据《关于昌鸿小区给水设施整改的承诺函》昌鸿房地产公司代表宏福置业公司表示鉴于业主供水得不到保障等问题承诺对自行安装的管道及管道井内影响后续管道施工的设施进行无条件拆除后申请报装。宏福置业公司主张该承诺并非其线c;但并未提供充分证据予以证明。需要指出的是该承诺函的内容仅是本院判断上述“二区”改建“三区”是否系不合理交易条件的参考并非关键考虑因素。据此可以认定威海水务集团要求昌鸿小区K区住宅楼内给水管道拆除“二区”改建“三区”不属于附加不合理的交易条件的垄断行为。

  综上所述威海水务集团实施了反垄断法第十七条第一款第四项禁止的限定交易行为。宏福置业公司以一项独立的诉讼请求要求法院判决确认威海水务集团的行为构成滥用市场支配地位的行为但该项主张作为支持其获得损害赔偿请求的理由提出即可而并无作为独立诉讼请求的必要不应列为诉讼请求故本院仅在裁判说理中认定而不在判决主文中予以确认。

  反垄断法第五十条规定“经营者实施垄断行为给他人造成损失的依法承担民事责任。”《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十四条第一款规定“被告实施垄断行为给原告造成损失的根据原告的诉讼请求和查明的事实人民法院可以依法判令被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。”根据上述法律和司法解释的规定宏福置业公司主张损害赔偿应当举证证明其损失以及损失与垄断行为之间的因果关系。

  宏福置业公司主张的损失包括直接损失2064749.22元包括拆除旧给排水设施损失30万元和给排水设施重新设计施工损失1764749.22元和间接损失241219.55元包括实际损失发生之日起至宏福置业公司起诉之日的利息。

  如上所述威海水务集团要求昌鸿小区K区住宅楼拆除原有“二区”给水管道按“三区”改建不属于附加不合理的交易条件的垄断行为且工程拆除也是宏福置业公司自行安排的故宏福置业公司基于原已建成的“二区”给排水设施拆除所提出的直接损失和间接损失赔偿请求缺乏事实和法律依据本院不予支持。

  就原已建成的“二区”给排水设施拆除后的重建而言虽然威海水务集团要求该给排水设施拆除重建具有正当理由但其存在指定设计、实施工程单位的限定交易行为宏福置业公司可能因该限定交易的垄断行为遭受损失但其全部重建费用并不当然地全部构成因垄断行为而遭受的损失。一般情况下因限定交易行为而遭受的损失应当以限定交易的实际支出高于正常竞争条件下的合理交易价格的差额来计算当事人主张这部分损失的对此负有举证责任。如果当事人未举证证明上述差额或提出具体差额计算方法或者不存在或难以确定可供对比的合理交易价格导致具体损失数额难以确定的人民法院在特定条件情况下也可以合理酌定赔偿数额。

  本案中宏福置业公司在正常竞争非垄断市场条件下所应支出的重建费用属于其本应支出的合理费用原则上不应纳入其损失范围。如果宏福置业公司在限定交易情况下超出正常竞争条件下的合理交易价格而多支出了额外费用该额外费用则属于其因垄断行为而遭受的损失应当纳入赔偿范围。即在宏福置业公司支出的全部重建费用中原则上其仅可请求威海水务集团赔偿其中限定交易情况下的额外费用部分。对此宏福置业公司应当举证证明其实际支出的重建费用高于正常竞争条件下的合理交易价格包括由此计算的差额。但是宏福置业公司没有提供证据证明威海水务集团所限定的单位实际设计和施工价格高于其他具有同等资质的设计、实施工程单位的正常市场价格宏福置业公司本身对涉案给排水设施的拆除重建负有主要责任其也没有提供证据证明可供酌定损失的相关因素本案缺乏酌定损失的必要条件故对于宏福置业公司要求赔偿经济损失的上诉请求本院难以支持。

  《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十四条第二款规定“根据原告的请求人民法院可以将原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支计入损失赔偿范围。”本案中威海水务集团存在限定交易的垄断行为宏福置业公司所主张的维权支出15万元系为本案诉讼聘请律师的费用上述律师费属于为调查、制止垄断行为所支付的合理开支对于宏福置业公司该项上诉请求本院予以支持。

  综上所述宏福置业公司的上诉请求部分成立本院予以支持原审判决认定事实清楚适用法律部分错误本院相应予以纠正。本院依照《中华人民共和国反垄断法》第六条、第十二条第二款、第十七条第一款第四项与第五项、第五十条《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第九条、第十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定判决如下

  二、威海市水务集团有限公司自本判决发生法律上的约束力之日起十日内赔偿威海宏福置业有限公司合理开支15万元

  如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

  一审案件受理费26448元由威海宏福置业有限公司负担13448元由威海市水务集团有限公司负担13000元。二审案件受理费26448元由威海宏福置业有限公司负担13448元由威海市水务集团有限公司负担13000元。